TLDR — Une idée n’est protégée par rien. Le droit d’auteur ne saisit que « toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel » (art. 2 al. 1 LDA, RS 231.1, état le 1er janvier 2022), donc une forme réalisée ; le brevet suppose une invention technique nouvelle (LBI, RS 232.14). Pour un concept, le NDA est le seul instrument disponible — et il n’oblige que son signataire. Sans contrat, il reste trois appuis : le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a al. 4 CO), l’art. 6 LCD contre l’exploitation de secrets « surpris » ou connus « indûment », et l’art. 162 CP, poursuivi sur plainte. Les trois supposent une obtention illicite : aucun ne vise le prestataire à qui vous avez volontairement ouvert la base clients. Enfin, un NDA sans clause pénale (art. 160 à 163 CO) ne vaut presque rien, une fuite de secret étant presque impossible à chiffrer ; or « la peine est encourue même si le créancier n’a éprouvé aucun dommage » (art. 161 al. 1 CO). Le juge peut réduire une peine excessive (art. 163 al. 3 CO), pas la supprimer.
Le point de départ inconfortable : une idée n’est pas un bien
« Je vais présenter mon concept, il me faut un NDA pour protéger mon idée. » La phrase contient une erreur de droit qui commande tout le reste. Le droit d’auteur ne protège pas les idées. L’art. 2 al. 1 LDA définit l’œuvre :
« Par œuvre, quelles qu’en soient la valeur ou la destination, on entend toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel. »
Une création ayant un caractère individuel : une forme réalisée, pas un projet mental. L’al. 3 ajoute que « les programmes d’ordinateurs (logiciels) sont également considérés comme des œuvres » ; l’al. 4 en fait de même pour les projets et parties d’œuvres, à la même condition du caractère individuel. Traduction : votre code source est protégé, vos maquettes aussi, votre texte de présentation aussi. Le principe fonctionnel qu’ils mettent en œuvre ne l’est pas. Qui réécrit le même produit sans copier votre expression ne viole aucun droit d’auteur.
Le brevet ne comble pas le vide : la LBI réserve la protection aux inventions nouvelles, susceptibles d’application industrielle et non évidentes pour l’homme du métier. Un concept de produit, un modèle d’affaires, une idée d’interface ne sont pas des inventions techniques — et une divulgation avant le dépôt détruirait de toute façon la nouveauté exigée.
Il ne reste donc que le contrat : c’est la raison d’être du NDA, créer par un engagement une protection que la loi ne donne pas. Avec la limite propre à tout contrat — il n’oblige que ses parties. Un NDA ne protège pas votre idée ; il vous donne une action contre une personne déterminée. Si dix personnes ont entendu votre pitch et qu’une seule a signé, vous êtes protégé contre une sur dix.
Ce qui vous protège quand il n’y a pas de NDA
L’absence de NDA ne vous laisse pas nu : trois régimes s’appliquent d’office.
| Base | Qui est visé | Ce qui est interdit | Sanction |
|---|---|---|---|
| Art. 321a al. 4 CO | Le travailleur salarié | Utiliser ou révéler des faits confidentiels connus au service de l’employeur | Dommages-intérêts ; licenciement immédiat selon les cas |
| Art. 6 LCD | Toute personne | Exploiter ou divulguer un secret surpris ou connu indûment | Actions civiles ; délit sur plainte, jusqu’à 3 ans (art. 23 LCD) |
| Art. 162 CP | Le tenu au secret par la loi ou le contrat, et qui en profite | Révéler ou exploiter un secret de fabrication ou commercial | Délit poursuivi sur plainte |
Le salarié : fort pendant, faible après
Pendant les rapports de travail, l’art. 321a al. 4 CO interdit au travailleur d’utiliser ou de révéler les faits destinés à rester confidentiels, notamment les secrets de fabrication et d’affaires connus au service de l’employeur. Le devoir de garder le secret subsiste après la fin du contrat, mais seulement dans la mesure où la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur l’exige. C’est une réserve, pas une prolongation automatique : le savoir-faire général et l’expérience que votre développeur emporte dans sa tête lui appartiennent. Restent protégés les secrets identifiables : liste de clients et conditions, algorithme propriétaire, structure de coûts.
L’art. 321b CO y ajoute l’obligation de rendre compte et de restituer : c’est elle, et non le NDA, qui fonde la reprise du portable et des accès à la sortie. Pour la clause de non-concurrence — conditions, durée, et le motif de licenciement qui la fait tomber — voyez notre article Le contrat de travail d’une équipe tech en Suisse.
L’art. 6 LCD : le texte que tout le monde ignore
La disposition la plus utile du droit suisse en matière de secrets d’affaires, et la moins citée :
« Agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d’affaires qu’il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d’une autre manière. »
Deux mots portent le raisonnement : surpris et indûment. L’art. 6 LCD frappe l’obtention irrégulière ; il ne dit rien de celui à qui vous avez remis l’information vous-même.
Deux textes voisins élargissent le filet. L’art. 4 let. c LCD vise celui qui « incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d’affaires de leur employeur ou mandant » — le débauchage informé. Et l’art. 5 let. a LCD sanctionne celui qui « exploite de façon indue le résultat d’un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans » : le texte à connaître quand un prospect fait exécuter ailleurs votre avant-projet chiffré.
La LCD n’est pas que civile — art. 23 al. 1 : « Quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. »
L’art. 162 CP, et le trou que personne ne bouche
L’art. 162 du code pénal réprime la violation du secret de fabrication ou du secret commercial : il vise celui qui révèle un tel secret qu’il était tenu de garder en vertu d’une obligation légale ou contractuelle, et celui qui exploite cette révélation. L’infraction n’est poursuivie que sur plainte. Retenez la mécanique : votre NDA fait naître l’obligation contractuelle dont la violation devient pénalement pertinente — argument sérieux au stade de la mise en demeure. Si votre client est une banque, l’art. 47 de la loi sur les banques ajoute un secret pénalement sanctionné qui s’étend aux auxiliaires et mandataires, indépendamment de votre NDA.
D’où l’asymétrie. Le NDA est réclamé là où il sert le moins — devant un investisseur, pour une idée — et absent là où il serait décisif : l’agence à qui vous confiez l’export de votre base clients, le freelance qui obtient un accès administrateur à la production, l’intégrateur qui reçoit vos grilles tarifaires. L’information y a été remise volontairement : ni surprise, ni obtenue indûment, l’art. 6 LCD ne mord pas ; pas de contrat de travail, l’art. 321a CO non plus. Reste le contrat — s’il existe.
Ce qu’un NDA doit contenir pour servir
Un accord utile tient en deux pages et repose sur sept points. Les modèles téléchargés en oublient toujours deux.
1. La définition de l’information confidentielle. Assez précise pour être opposable, assez large pour couvrir l’utile : une définition générale (toute information technique, commerciale, financière ou personnelle communiquée dans le cadre de la relation, sous quelque forme que ce soit), suivie d’une énumération non limitative des catégories qui comptent chez vous — code source, architecture, données clients, prix et remises, feuille de route, prospects. Renoncez au marquage obligatoire « CONFIDENTIEL » : personne ne le fait, et la clause se retourne contre vous.
2. Les exclusions. Standard, et leur absence fragilise l’ensemble : information déjà publique ou devenue publique sans faute du destinataire ; qu’il détenait déjà ; développée indépendamment ; reçue licitement d’un tiers non tenu au secret ; divulgation imposée par la loi ou une autorité, à charge de vous en informer préalablement quand c’est possible.
3. La durée. Deux durées, pas une : celle de la relation, et celle de la survie de l’obligation après la fin — typiquement trois à cinq ans, sans limite pour ce qui reste objectivement secret.
4. Les destinataires autorisés. Nommez les cercles : collaborateurs qui en ont besoin, conseils tenus au secret professionnel, sous-traitants approuvés. Puis posez l’obligation de résultat : le signataire répond du respect de la confidentialité par ses employés et ses sous-traitants comme du sien. Sans cette phrase, la fuite venue du sous-traitant de votre prestataire n’engage personne.
5. La restitution ou la destruction, à la fin de la relation et sur simple demande : supports rendus, copies supprimées, sauvegardes et espaces partagés compris, confirmation écrite dans un délai déterminé, sous réserve d’une copie d’archive conservée au titre des obligations légales. 6. La clause pénale : la clause décisive, et celle qui manque — voir ci-dessous. 7. Le for et le droit applicable : droit suisse, for au siège du divulgateur. Deux lignes, mais elles décident du coût réel d’une action.
Pourquoi la clause pénale est le seul levier
Le problème n’est pas de prouver la violation : c’est de prouver le dommage. Combien vaut le fait qu’un concurrent connaisse votre grille tarifaire ? Ces montants ne se démontrent pas, et un NDA violé sans clause pénale donne un procès long, coûteux, et un dommage chiffré à zéro. Les art. 160 ss CO résolvent exactement ce problème. L’art. 160 al. 1 :
« Lorsqu’une peine a été stipulée en vue de l’inexécution ou de l’exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l’exécution ou la peine convenue. »
Le « sauf convention contraire » compte : pour exiger à la fois l’exécution et la peine, écrivez-le. Mais l’article décisif est l’art. 161 al. 1 :
« La peine est encourue même si le créancier n’a éprouvé aucun dommage. »
Toute la valeur du mécanisme est là : vous prouvez la violation, pas son coût. Si le dommage réel dépasse la peine, l’al. 2 permet d’en réclamer le surplus, à condition d’établir une faute du débiteur.
L’art. 163 CO en fixe les bornes : « Les parties fixent librement le montant de la peine » (al. 1), mais « le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives » (al. 3). Calibrez le montant sur la valeur du contrat et la sensibilité de l’information plutôt que sur un chiffre rond spectaculaire : l’excès n’annule pas la clause, il la fait réduire, ce qui vous prive de la prévisibilité qui en faisait l’intérêt. Précisez enfin si la peine est due par violation ou une seule fois.
Unilatéral ou mutuel
| Situation | Forme | Pourquoi |
|---|---|---|
| Vous confiez une base clients, des accès ou du code à un prestataire | Unilatéral, en votre faveur | L’information va dans un sens. Un texte mutuel dilue vos obligations dans les siennes. |
| Partenariat, intégration technique, discussion de rachat | Mutuel | Les deux parties ouvrent leurs chiffres. Un accord déséquilibré ne sera pas respecté. |
Ce qui rend un NDA inopposable en pratique
La définition circulaire. « Est confidentielle toute information désignée comme confidentielle par la partie divulgatrice. » Rien n’ayant jamais été désigné, rien n’est confidentiel.
La durée perpétuelle. « Sans limitation de durée » appliqué à toute l’information, sans distinguer ce qui reste objectivement secret, expose l’engagement à la critique de l’engagement excessif (art. 27 al. 2 CC). Surtout, personne ne pilote une obligation perpétuelle : elle est ignorée des deux côtés dès la deuxième année.
L’absence de clause pénale. Un NDA sans peine conventionnelle est une déclaration d’intention en habits juridiques.
Et surtout, l’absence de traçabilité. Aucun modèle ne réglera ce point pour vous. Devant un juge, il faudra établir quelle information a été transmise, à qui et quand. Un espace partagé ouvert pendant huit mois, sans journal, sans liste, sans date, ne prouve rien. Trois habitudes suffisent : transmettre par un canal qui journalise les accès ; tenir une liste datée de ce qui est communiqué à chaque tiers ; confirmer par courriel, après chaque réunion sensible, les éléments couverts par l’accord. Dix minutes par mois séparent un contrat d’une pièce.
Le cas de l’investisseur : dire les choses honnêtement
La plupart des fonds refusent de signer un NDA avant un premier échange. Ce n’est pas de la mauvaise volonté : ils examinent des dizaines de dossiers voisins, et un engagement avec chacun les exposerait à des reproches impossibles à écarter. Insister vous coûte le rendez-vous.
- Séquencez. Le premier échange se tient au niveau du problème, du marché, de la traction et de l’équipe : rien de ce qui s’y dit n’a de valeur pour un tiers.
- Gardez le cœur technique pour plus tard. Architecture, paramètres de vos modèles, code, contrats clients et grilles tarifaires relèvent de la due diligence, qui intervient après une lettre d’intention — document que les fonds signent, et qui contient une clause de confidentialité. Votre protection se place là.
- Datez vos envois. Conservez le document transmis et l’horodatage du courriel. Cela ne crée aucun droit sur l’idée, mais établit l’antériorité de votre expression — celle-là protégée par la LDA — et alimente la preuve d’une exploitation indue au sens de l’art. 5 let. a LCD.
Checklist avant de signer votre prochain NDA
- L’information est-elle définie autrement que par « ce qui est marqué confidentiel » ?
- Les cinq exclusions standard y figurent-elles ?
- Y a-t-il deux durées : celle de la relation et celle de la survie de l’obligation ?
- Le signataire répond-il de ses employés et de ses sous-traitants ?
- Y a-t-il une clause pénale chiffrée, et est-il précisé si elle est due par violation ?
- Le droit suisse et un for utilisable sont-ils désignés ?
- Avez-vous, à côté du NDA, la trace datée de ce que vous transmettez ?
- Si des données personnelles circulent, avez-vous le contrat de sous-traitance exigé par la LPD ? Un NDA n’en tient pas lieu.
Sources primaires
- LDA, RS 231.1, état le 1er janvier 2022 : art. 2 al. 1, 3 et 4 (Fedlex).
- LCD, RS 241, état le 1er janvier 2025 : art. 2, 4 let. c, 5 let. a à c, 6, 9, 10, 23 (Fedlex).
- CO, RS 220, état le 1er janvier 2026 : art. 160, 161, 163 lus verbatim ; art. 321a, 321b, 340 ss (voir l’avertissement).
- CP, RS 311.0 : art. 162 (voir l’avertissement).
- LBI RS 232.14 art. 1 ; LB RS 952.0 art. 47 ; CC RS 210 art. 27 al. 2 (voir l’avertissement).
Avertissement — La FVN est une fédération professionnelle, pas une étude d’avocats. À jour au 25 mai 2026. Lus verbatim sur Fedlex : LDA (état le 1er janvier 2022), LCD (état le 1er janvier 2025), CO (état le 1er janvier 2026) pour les seuls art. 160, 161 et 163. N’ont pas pu être vérifiés, et ne sont donc pas cités entre guillemets : (1) les art. 321a al. 4 et 321b CO — le fichier consolidé du CO sur Fedlex s’interrompt vers l’art. 183 ; (2) l’art. 162 CP — celui du code pénal s’interrompt vers l’art. 64a ; (3) l’art. 1 LBI — aucune version consolidée n’a pu être ouverte ; (4) l’art. 47 LB, dont la portée à l’égard des prestataires informatiques d’une banque reste à vérifier ; (5) l’art. 27 al. 2 CC, dont l’application à une confidentialité perpétuelle est une appréciation, pas une règle établie ; (6) la jurisprudence du Tribunal fédéral sur le secret après la fin des rapports de travail et sur la réduction des clauses pénales ; (7) l’absence de version consolidée de la LDA postérieure à 2022. Pour un cas concret, adressez-vous à un mandataire qualifié ; pour un dépôt de brevet, à l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle.
