TLDR — L’intitulé de votre contrat ne décide de rien. Le Tribunal fédéral qualifie d’après la prestation promise : « le propre du contrat d’entreprise est que l’entrepreneur promet un ouvrage — soit le résultat d’une activité —, alors que […] le mandataire s’engage seulement à gérer une affaire ou rendre des services en vue d’un résultat qui n’est pas garanti » (ATF 109 II 34). Un site livré au forfait est un ouvrage, fût-il immatériel : avis des défauts (art. 367 CO), trois voies au choix du client — résolution, réduction du prix ou réparation (art. 368 CO) —, prescription de deux ans dès la réception (art. 371 al. 1 CO), et sortie possible du client si le devis approximatif est excessivement dépassé (art. 375 al. 1 CO ; dans l’ATF 98 II 299, 102 000 francs pour un devis de 39 000 francs, plus de 150 %). Une régie au temps passé est un mandat : honoraires dus sans résultat garanti, mais révocation en tout temps (art. 404 CO), droit impératif qui « ne peut être contractuellement exclu ni limité » (ATF 115 II 464) — votre clause de préavis de trois mois ne vaut alors rien. La révision « Défauts de construction » en vigueur depuis le 1er janvier 2026 (RO 2025 270) durcit la garantie, mais pour l’ouvrage immobilier seulement : elle ne change rien à vos projets logiciels.
Ce qui qualifie un contrat, ce n’est pas son titre
Deux régimes coexistent. Le contrat d’entreprise (art. 363 ss CO) : l’entrepreneur s’oblige à exécuter un ouvrage, le maître à en payer le prix. Le mandat (art. 394 ss CO) : le mandataire s’oblige à gérer l’affaire dont il est chargé ou à rendre les services qu’il a promis. La différence n’est pas de degré, elle est de nature. Le Tribunal fédéral la formule ainsi :
« le propre du contrat d’entreprise est que l’entrepreneur promet un ouvrage — soit le résultat d’une activité —, alors que, selon les caractéristiques du mandat, le mandataire s’engage seulement à gérer une affaire ou rendre des services en vue d’un résultat qui n’est pas garanti »
Cet arrêt (ATF 109 II 34) portait sur un géomètre, obligé d’effectuer des mesures sur le terrain puis d’en reporter les chiffres sur un plan. Le contrat d’entreprise a été retenu : le plan est un ouvrage immatériel, sans poids ni volume, mais bien un résultat promis.
Une agence web ne peut donc pas se réfugier derrière l’immatérialité du code : un site, une application, un rapport d’audit livrés comme livrables définis sont des ouvrages au sens de l’art. 363 CO. Le juge qualifie d’après le contenu réel de l’engagement — ce que vous avez promis, comment vous êtes payé, qui porte le risque de l’échec —, pas d’après l’en-tête du document.
| Contrat d’entreprise (art. 363 ss CO) | Mandat (art. 394 ss CO) | |
|---|---|---|
| Ce qui est promis | Un résultat : l’ouvrage | Une activité diligente |
| Résultat non atteint | Garantie des défauts | Honoraires dus, sauf manquement à la diligence (art. 398 CO) |
| Garantie des défauts | Oui (art. 367, 368, 370, 371) | Non |
| Fin anticipée | Art. 377 CO | Art. 404 CO |
Le piège majeur : la révocation en tout temps (art. 404 CO)
C’est la disposition qui coûte le plus cher aux sociétés de services, et presque personne ne l’anticipe. L’art. 404 al. 1 CO prévoit que le mandat « peut être révoqué ou répudié en tout temps ». Pas de préavis, pas de motif, pas de forme. L’al. 2 tempère : il n’y a lieu à indemnité que si la fin du contrat intervient en temps inopportun, et le Tribunal fédéral exige alors un « préjudice particulier », pas la simple perte des honoraires attendus (ATF 106 II 157). Peut-on écarter cette règle par contrat ? Non. Le régeste de l’ATF 115 II 464 est sans ambiguïté :
« Le droit de révoquer le mandat en tout temps est de nature impérative et ne peut être contractuellement exclu ni limité ; confirmation de la jurisprudence. »
Le fondement est le rapport de confiance : maintenir un contrat n’a pas de sens lorsque la confiance est détruite. L’Office fédéral de la justice, dans son rapport explicatif de septembre 2016 sur une modification du CO en matière de mandat, fait remonter cette jurisprudence à l’ATF 59 II 261 (1933), motivée dès l’ATF 98 II 308 (1972) et confirmée aux ATF 109 II 462 et 115 II 464. Le même rapport relève que le Tribunal fédéral applique ce droit impératif non seulement au mandat simple, mais aussi aux contrats mixtes et aux contrats innommés de durée portant sur des travaux. L’art. 404 CO déborde donc du mandat pur.
Ce que cela signifie pour un contrat de régie
Vous placez trois développeurs chez un client pour dix-huit mois, au tarif journalier, avec un préavis contractuel de trois mois. Si la relation est qualifiée de mandat — cas typique de la prestation au temps passé sans livrable défini —, le client peut y mettre fin un vendredi soir pour le lundi. Votre clause de préavis est nulle et les quinze mois restants sont perdus.
Le contrat d’entreprise connaît lui aussi une sortie libre, mais à un tout autre prix : l’art. 377 CO permet au maître de se départir du contrat « en indemnisant complètement l’entrepreneur ». Cette indemnité comprend le bénéfice manqué, soit ce que l’entrepreneur aurait gagné en achevant les travaux, et la résiliation opère immédiatement même sans offre préalable d’indemnisation (ATF 96 II 192).
| Fin anticipée voulue par le client | Mandat — art. 404 CO | Entreprise — art. 377 CO |
|---|---|---|
| Préavis ou motif exigé | Aucun | Aucun |
| Clause contractuelle contraire | Nulle | Négociable |
| Ce que vous touchez | Le travail fourni ; indemnité seulement en temps inopportun et pour un préjudice particulier | Indemnisation complète, gain manqué compris |
Conséquence contre-intuitive : être qualifiée d’entrepreneur protège mieux en fin de contrat et expose davantage en cours d’exécution. Le mandat fait l’inverse — il protège pendant, et laisse nu à la sortie.
La garantie des défauts en contrat d’entreprise
L’avis des défauts. L’art. 367 CO organise la vérification de l’ouvrage après la livraison et l’avis à l’entrepreneur ; le maître qui laisse passer ce moment affaiblit sérieusement sa position. En sa faveur : les honoraires des experts qu’il a dû mandater pour constater les défauts font partie du dommage réparable (art. 367 al. 2 CO, en ce sens ATF 126 III 388).
Les droits du maître. L’art. 368 CO ouvre, selon les termes du Tribunal fédéral, « trois voies alternatives […] (résolution, réduction du prix ou réparation) », et le maître peut en parallèle réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice que ces trois voies ne couvrent pas (ATF 126 III 388). Le point que les agences sous-estiment : corriger le bug gratuitement n’éteint pas nécessairement la créance en dommages-intérêts du client.
La prescription. L’art. 371 al. 1 CO, dans sa teneur issue de la loi du 16 mars 2012 en vigueur depuis le 1er janvier 2013 : « Les droits du maître en raison des défauts de l’ouvrage se prescrivent par deux ans à compter de la réception de l’ouvrage. » L’al. 2 porte ce délai à cinq ans pour l’ouvrage immobilier, y compris envers l’architecte et l’ingénieur.
Ce qui a changé au 1er janvier 2026 — et ce qui n’a pas changé
La loi du 20 décembre 2024 dite « Défauts de construction » (RO 2025 270) est en vigueur depuis le 1er janvier 2026. Elle ajoute notamment :
Art. 367 al. 1bis : « Dans le cas d’un ouvrage immobilier, il dispose de 60 jours pour les signaler à l’entrepreneur. Toute convention imposant un délai plus court est nulle. »
Art. 368 al. 2bis : « Toute clause convenue à l’avance qui restreint ou exclut le droit à la réparation des défauts est nulle si le défaut concerne une construction. »
Art. 371 al. 3 : « Le délai de prescription de cinq ans ne peut pas être modifié au détriment du maître. »
Lisez les mots « ouvrage immobilier » et « construction ». Ces nouveautés ne s’appliquent pas à un logiciel. Pour un ouvrage immatériel, le délai de deux ans reste du droit dispositif : il peut être aménagé par contrat, et une clause limitant la garantie reste en principe valable. C’est l’inverse de ce que laisse croire la couverture de la réforme, écrite pour le bâtiment.
| Ouvrage immatériel (site, logiciel) | Ouvrage immobilier | |
|---|---|---|
| Prescription | 2 ans dès la réception (art. 371 al. 1) | 5 ans dès la réception (art. 371 al. 2) |
| Délai modifiable ? | Oui, par convention | Non au détriment du maître depuis le 1.1.2026 (art. 371 al. 3) |
| Avis des défauts | Régime général de l’art. 367 | 60 jours, plancher impératif (art. 367 al. 1bis, 370 al. 4) |
| Exclusion de la réparation | Possible en principe | Nulle (art. 368 al. 2bis) |
Le prix : devis approximatif et prix ferme
Le prix ferme de l’art. 373 CO : le montant est fixé à forfait et l’entrepreneur doit exécuter pour ce prix, même si l’ouvrage exige plus de travail que prévu. C’est vous qui portez l’erreur d’estimation. Mais le forfait ne se présume pas : dans l’ATF 98 II 299, la partie qui invoquait l’art. 373 CO a échoué faute d’avoir établi que le prix avait été fixé à forfait.
Le devis approximatif de l’art. 375 CO : quand une estimation a été convenue sans garantie de prix, un dépassement excessif ouvre au maître le droit de se départir du contrat. Dans le même arrêt, le coût final atteignait 102 000 francs pour un devis de 39 000 francs. Le Tribunal fédéral y a jugé que la sortie du contrat pour ce motif relève exclusivement de l’art. 375 CO : le défendeur « invoque à tort l’art. 377 CO ». On ne bascule pas sur l’indemnisation complète en habillant un dépassement de budget en résiliation ordinaire.
L’exigibilité, elle, relève de l’art. 372 CO — dont nous n’avons pas pu revérifier le libellé exact. Ne présumez donc pas d’un droit à des acomptes qui ne serait pas écrit dans votre contrat : prévoyez expressément l’échéancier de paiement.
Un chiffrage envoyé par courriel avec la mention « estimation » n’est pas un prix ferme, mais il n’est pas sans effet : il enferme votre projet dans l’art. 375 CO, avec un droit de sortie du client si vous dérivez trop. L’écrire « forfait » vous engage sur le montant. Il n’y a pas d’option confortable, seulement un choix à faire et à écrire.
Trois situations d’agence, trois qualifications
| Situation | Qualification probable | Ce qui en découle |
|---|---|---|
| Forfait « site clés en main », périmètre décrit, prix global, recette prévue | Contrat d’entreprise | Obligation de résultat ; garantie des défauts ; sortie du client contre indemnisation complète (art. 377) |
| Conseil, audit récurrent, régie au temps passé sans livrable défini | Mandat | Obligation de moyens ; honoraires dus sans succès ; révocation en tout temps (art. 404), clause de préavis inopérante |
| Projet agile, backlog évolutif, sprints facturés, pas de périmètre figé | Cas mixte | Qualification clause par clause ; l’art. 404 CO peut atteindre le volet « mandat » |
Le troisième cas est celui de la majorité des studios romands, et il n’a pas de solution globale confortable. Un sprint au contenu défini et recetté ressemble à un ouvrage ; l’accompagnement continu ressemble à un mandat. Le juge appliquera à chaque volet le régime correspondant.
La croyance fausse : « on a écrit contrat de mandat, donc pas de garantie »
C’est l’erreur la plus répandue, et elle échoue deux fois.
Premièrement, l’intitulé ne lie pas le juge. Si vous avez promis un site fonctionnel pour un prix global, vous avez promis un ouvrage ; le titre « contrat de mandat » ne transforme pas une obligation de résultat en obligation de moyens. Le critère reste celui de l’ATF 109 II 34 : promettez-vous le résultat d’une activité, ou seulement l’activité ?
Deuxièmement, si l’étiquette tient et que le contrat est bel et bien un mandat, vous avez gagné l’exemption de garantie et hérité de l’art. 404 CO : vous avez échangé un risque de défaut, limitable par contrat pour un ouvrage immatériel, contre un risque de révocation que vous ne pouvez pas limiter du tout. Sur un engagement long, c’est un mauvais échange.
La bonne démarche est l’inverse de l’étiquetage : décrire la prestation avec exactitude, en tirer la qualification, aménager ce que le droit laisse aménager — garantie, réception, prix — et cesser de négocier ce qui est impératif.
Ce qui doit être par écrit
- La nature de l’engagement, en une phrase. « Le prestataire s’oblige à livrer [X] », ou « met à disposition [N] collaborateurs [N] jours par mois ». Elle pèsera plus lourd que le titre du document.
- L’ouvrage et la réception, en contrat d’entreprise : critères d’acceptation, procès-verbal, date. C’est la réception qui fait courir les deux ans de l’art. 371 al. 1 CO.
- Le régime du prix, nommé : « prix ferme au sens de l’art. 373 CO » ou « devis approximatif au sens de l’art. 375 CO », avec seuil d’alerte et procédure d’avenant.
- L’aménagement de la garantie pour un ouvrage immatériel : durée, périmètre, exclusions, procédure d’avis. L’interdiction de l’art. 368 al. 2bis CO vise la construction, pas le logiciel.
- En mandat, cessez de vendre du préavis : il ne tient pas. Facturation à l’avancement rapprochée, jalons payés d’avance, frais et avances documentés (art. 402 CO).
- En projet agile, découpez : contrat-cadre neutre, puis bons de commande par lot précisant le régime applicable.
Sources primaires
- Code des obligations, RS 220, état le 1er janvier 2026 — art. 363, 367, 368, 370, 371, 372, 373, 375, 377, 394, 398, 402, 404 (Fedlex).
- Loi fédérale du 20 décembre 2024, « Code des obligations (Défauts de construction) », RO 2025 270, en vigueur le 1er janvier 2026 (Fedlex, eli/oc/2025/270).
- Loi fédérale du 16 mars 2012, « Code des obligations (Délais de prescription) », RO 2012 5415, en vigueur le 1er janvier 2013 (Fedlex, eli/oc/2012/621) — teneur de l’art. 371 CO.
- ATF 109 II 34 — distinction entreprise / mandat ; ouvrage immatériel.
- ATF 115 II 464 — caractère impératif de l’art. 404 CO.
- ATF 106 II 157 — révocation en temps inopportun ; préjudice particulier.
- ATF 126 III 388 — art. 368 CO, dommages-intérêts complémentaires, frais d’expertise (art. 367 al. 2 CO).
- ATF 98 II 299 — devis approximatif (art. 375 CO) ; délimitation avec les art. 373 et 377 CO.
- ATF 96 II 192 — indemnisation complète de l’entrepreneur (art. 377 CO).
- Office fédéral de la justice, « Modification du code des obligations (mandat) — Rapport explicatif », septembre 2016.
Avertissement — La FVN est une fédération professionnelle, pas une étude d’avocats. Cet article reflète l’état du droit au 26 janvier 2026 ; le Code des obligations consulté porte la mention « état le 1er janvier 2026 ». Ce que nous n’avons pas pu vérifier, nommément : le libellé intégral des art. 363, 367 al. 1, 368 al. 1 et 2, 372, 373, 375, 377, 394, 398, 402 et 404 CO n’a pas pu être relu sur le fichier consolidé du RS 220, dont la taille excède ce que notre outil de consultation restitue ; ces dispositions n’ont été lues qu’à travers les citations qu’en font le Tribunal fédéral et les documents fédéraux listés ci-dessus, et les guillemets employés ici reprennent ces citations, non le texte consolidé. La fin de l’art. 371 al. 1 CO et le contenu de l’art. 372 CO n’ont pas été revérifiés mot à mot. Nous n’avons pas pu établir l’issue du projet de révision du droit du mandat mis en consultation par l’OFJ en 2016 : ne présumez ni qu’il a abouti, ni qu’il a été abandonné, et vérifiez ce point avant de rédiger une clause. Avant de signer, de résilier ou de contester, faites relire votre contrat par un mandataire qualifié — un avocat inscrit au registre du canton de Vaud — et vérifiez le texte en vigueur sur fedlex.admin.ch.
