TLDR — Le droit d’auteur naît en la personne du créateur : « Par auteur, on entend la personne physique qui a créé l’œuvre » (art. 6 LDA). La cession légale de l’art. 17 LDA ne vaut que pour le logiciel créé par un travailleur ; votre sous-traitant de Porto, Tunis ou Bangalore n’en est pas un, et ce qui n’est pas cédé expressément reste chez lui. Sans élection de droit, la LDIP rattache le contrat au droit de la résidence habituelle du prestataire de la prestation caractéristique — le droit du sous-traitant, pas le vôtre. Son accès aux données de vos clients déclenche deux obligations, l’art. 9 et l’art. 16 LPD. Et si c’est vous qui dirigez le développeur au quotidien, vous êtes en location de services : « la location en Suisse de services de personnel recruté à l’étranger n’est pas autorisée » (art. 12 al. 2 LSE), et l’amende atteint 100 000 francs pour le bailleur, 40 000 francs pour l’entreprise locataire qui savait (art. 39 LSE).
« On a payé, donc le code est à nous »
La croyance la plus répandue, et la plus fausse. Payer transfère la propriété d’un livrable, pas les droits d’auteur sur ce livrable :
« Le transfert de la propriété d’une œuvre, qu’il s’agisse de l’original ou d’une copie, n’implique pas celui de droits d’auteur. » (art. 16 al. 3 LDA)
Vous recevez les fichiers. Pas le droit de les modifier, de les revendre ni d’en tirer une version dérivée, sauf si le contrat le dit — et le code est bien une œuvre : « Les programmes d’ordinateurs (logiciels) sont également considérés comme des œuvres » (art. 2 al. 3 LDA). Le contrat type téléchargé règle le prix, le calendrier et la confidentialité. Il laisse ouverts quatre points, ceux qui se paient plus tard.
1. La propriété du code : rien ne se cède sans clause expresse
L’auteur est la personne physique qui a créé l’œuvre (art. 6 LDA). Pas la société qui a commandé, pas celle qui a payé. Les droits sont transmissibles — « Les droits d’auteur sont cessibles et transmissibles par succession » (art. 16 al. 1 LDA) — mais il faut les céder. La seule cession automatique du droit suisse en matière informatique est l’art. 17 LDA :
« L’employeur est seul autorisé à exercer les droits exclusifs d’utilisation sur le logiciel créé par le travailleur dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles. » (art. 17 LDA)
Trois limites. Il vise le logiciel et rien d’autre : ni charte graphique, ni maquettes, ni textes, ni documentation. Il parle du travailleur, donc d’un contrat de travail — ce qu’un prestataire indépendant n’est pas. Et il n’attribue pas la titularité du droit d’auteur : il autorise l’employeur à exercer les droits exclusifs d’utilisation. Ajoutez l’art. 16 al. 2 LDA : « Sauf convention contraire, le transfert d’un des droits découlant du droit d’auteur n’implique pas le transfert d’autres droits partiels. » Céder le droit d’utiliser le logiciel ne cède pas celui de le modifier.
| Qui a écrit le code | Base légale | Ce que vous avez sans clause |
|---|---|---|
| Salarié, logiciel, dans l’exercice de son activité | Art. 17 LDA | L’exercice exclusif des droits d’utilisation sur le logiciel |
| Salarié, design, textes, documentation | Art. 6 et 16 LDA | Rien d’automatique : la cession doit figurer au contrat de travail |
| Sous-traitant indépendant suisse | Art. 6 et 16 LDA | Rien, au mieux une licence implicite limitée au but du contrat |
| Sous-traitant établi à l’étranger | Art. 6 et 16 LDA, droit désigné par la LDIP | Rien, et pas même la certitude que le droit suisse régit la cession |
Le droit moral ne se cède pas
L’art. 11 al. 1 let. a LDA réserve à l’auteur le droit exclusif de décider « si, quand et de quelle manière l’œuvre peut être modifiée ». L’al. 2 ajoute :
« Même si un tiers est autorisé par un contrat ou par la loi à modifier l’œuvre ou à l’utiliser pour créer une œuvre dérivée, l’auteur peut s’opposer à toute altération de l’œuvre portant atteinte à sa personnalité. » (art. 11 al. 2 LDA)
Le risque est faible sur du code métier, réel sur une identité visuelle. La parade n’est pas d’acheter le droit moral, mais d’obtenir une renonciation écrite à son exercice, signée par les personnes physiques concernées.
Dernier point, rarement regardé : le droit applicable au contrat détermine aussi le régime de la cession. Le droit international privé suisse rattache par défaut les contrats de propriété intellectuelle au droit de la résidence habituelle de celui qui transfère le droit — votre prestataire (art. 122 LDIP). Or certains ordres juridiques exigent l’écrit ou l’énumération des modes d’exploitation : une clause valable en droit suisse peut y être amputée.
2. Droit applicable et for : par défaut, c’est le droit de l’autre
Beaucoup de contrats ne disent rien du droit applicable, et l’on suppose que le droit suisse s’applique parce que le donneur d’ordre est suisse. C’est l’inverse. La LDIP laisse les parties choisir (art. 116) ; à défaut, elle rattache le contrat au droit de l’État avec lequel il présente les liens les plus étroits, et présume que ces liens existent avec la résidence habituelle — ou l’établissement, pour une activité professionnelle — de la partie qui fournit la prestation caractéristique (art. 117). Dans un contrat de développement, cette prestation n’est pas le paiement : c’est la prestation de service. Le droit désigné est celui du sous-traitant.
Une clause d’élection de droit et de for fixe le droit qui régit la cession et la garantie des défauts, et vous fait plaider chez vous.
Le vrai sujet n’est pas le for, c’est l’exécution
Obtenir un jugement suisse contre une société tunisienne ou indienne est faisable ; le faire exécuter là-bas est une autre affaire. Hors traité, un jugement suisse ne vaut que ce que le droit local veut bien lui accorder, et il faut souvent recommencer le procès au fond. Dans l’espace couvert par la Convention de Lugano (RS 0.275.12), la reconnaissance et l’exécution suivent une procédure organisée. D’où l’intérêt d’une clause d’arbitrage : les sentences circulent par la Convention de New York de 1958, dont le réseau d’États parties est bien plus large que celui de Lugano. Un arbitrage en Suisse coûte plus cher, mais produit un titre exécutable dans beaucoup plus de pays.
| Où est votre sous-traitant | Jugement d’un tribunal suisse | Ce qu’il faut prévoir |
|---|---|---|
| Espace Lugano (UE, Norvège, Islande) : Portugal, Pologne | Reconnaissance et exécution organisées par la convention | Droit suisse, for au siège de votre société |
| Hors Lugano : Tunisie, Inde | Pas de titre directement exécutable ; risque de rejuger au fond | Arbitrage en Suisse, retenue de garantie, paiement par jalons |
3. Les données personnelles : deux obligations, pas une
Dès que le prestataire accède à la base de vos clients — un accès de debug à la production suffit — il est un sous-traitant au sens de l’art. 9 LPD :
« Le traitement de données personnelles peut être confié à un sous-traitant pour autant qu’un contrat ou la loi le prévoie et que les conditions suivantes soient réunies […] » (art. 9 al. 1 LPD)
Le responsable du traitement « doit en particulier s’assurer que le sous-traitant est en mesure de garantir la sécurité des données » (art. 9 al. 2 LPD), et la sous-traitance ultérieure suppose son autorisation préalable (art. 9 al. 3 LPD) — la règle qu’on oublie, celle qui vise le studio de Lisbonne confiant un module à un free-lance de Belgrade. S’y ajoute une obligation indépendante, parce que le prestataire est hors de Suisse : l’art. 16 al. 1 LPD n’autorise la communication à l’étranger que si le Conseil fédéral a constaté un niveau de protection adéquat ; à défaut, il faut une garantie appropriée (al. 2). Et la communication ne se mesure pas à l’emplacement du serveur, mais à l’accès : un développeur qui se connecte depuis Tunis à une base hébergée à Zurich déclenche l’art. 16 LPD.
Le mécanisme est détaillé ailleurs : transférer des données hors de Suisse et le socle de conformité LPD. Il en faut deux : un contrat de sous-traitance, et une base de transfert.
4. La requalification en location de services
Le point le moins anticipé, et le seul dont la conséquence n’est pas une clause manquante mais une illégalité. Le critère n’est ni le lieu de travail ni l’intitulé du contrat : c’est le pouvoir de direction. Si le prestataire livre un résultat qu’il organise lui-même, vous êtes dans un contrat d’entreprise ou un mandat. S’il met un développeur à votre disposition et que celui-ci travaille dans vos outils, suit vos sprints, reçoit ses priorités de votre product owner et vous rend compte, vous louez des services (les critères en détail).
« Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail. » (art. 12 al. 1 LSE)
Vient ensuite la règle que l’on suppose mal. On imagine que l’entreprise étrangère a simplement besoin d’une autorisation fédérale supplémentaire. Le texte est plus radical.
« Outre l’autorisation cantonale, une autorisation du SECO est nécessaire pour louer les services de travailleurs vers l’étranger. La location en Suisse de services de personnel recruté à l’étranger n’est pas autorisée. » (art. 12 al. 2 LSE)
L’autorisation fédérale existe pour l’exportation de main-d’œuvre, pas pour l’importation. Et l’accès au régime d’autorisation est fermé au prestataire étranger : l’art. 13 al. 1 let. a LSE exige que l’entreprise soit « inscrite au registre suisse du commerce ». Aucune régularisation n’est donc possible avec l’entité étrangère : soit la relation reste une vraie sous-traitance de résultat, soit elle bascule dans une configuration qu’aucune autorisation ne couvre.
Les conséquences ne frappent pas que le prestataire. L’art. 39 al. 1 let. a LSE punit d’une amende de 100 000 francs au maximum celui qui, intentionnellement, « aura procuré du travail ou loué des services sans posséder l’autorisation nécessaire » ; l’al. 2 let. a punit d’une amende de 40 000 francs au maximum celui qui « aura recouru en sa qualité d’employeur, aux services d’un placeur ou d’un bailleur de services qu’il savait ne pas posséder l’autorisation requise ». L’art. 19 al. 6 LSE frappe en outre de nullité le contrat de travail conclu sans autorisation.
Ce que le contrat doit contenir
| Clause | Ce qu’elle évite |
|---|---|
| Cession expresse de tous les droits patrimoniaux — exclusive, mondiale, sans limite de durée, mentionnant le droit de modifier et de créer des œuvres dérivées | L’art. 16 al. 2 LDA, qui n’étend jamais une cession partielle |
| Engagement d’avoir obtenu la même cession de chaque personne intervenue, free-lances compris, et renonciation au droit à l’intégrité et à la paternité | La remontée de l’art. 6 LDA jusqu’au développeur, et le droit moral de l’art. 11 LDA |
| Garantie d’originalité et d’absence de contrefaçon, avec obligation de défense et d’indemnisation | Le code recopié d’un projet précédent ou généré sans contrôle |
| Inventaire des composants tiers avec licence et version ; copyleft forts (GPL, AGPL) interdits sans accord écrit | La contamination du produit propriétaire par une obligation de publier les sources |
| Remise des sources, des scripts d’infrastructure et de la documentation à chaque jalon, pas seulement à la fin | La dépendance technique découverte le jour de la rupture |
| Réversibilité : assistance à la reprise, jours et tarif convenus, exigible même en cas de litige sur les factures | Le chantage à la migration |
| Clause pénale chiffrée par jour de retard et par manquement, cumulable avec l’exécution | La preuve du dommage, souvent impossible en matière de logiciel |
Trois habitudes complètent le contrat : facturer des livrables et non des jours-homme, laisser le prestataire désigner et remplacer ses développeurs, faire passer les instructions par un chef de projet de son côté. Vérifiez enfin ce que votre propre contrat client vous autorise à sous-traiter : en matière de mandat, le CO n’admet la substitution que si elle est autorisée, imposée par les circonstances ou conforme à l’usage.
Trois choses à faire ce mois-ci
- Ouvrez le contrat du sous-traitant que vous utilisez le plus et cherchez trois mots : « cède », « modifier », « droit applicable ». Si l’un manque, votre risque prioritaire est identifié. Un avenant signé aujourd’hui coûte quelques centaines de francs ; la même cession négociée pendant une due diligence coûte une remise sur le prix de vente.
- Établissez l’inventaire des accès : qui, chez votre prestataire, accède aux données de production de vos clients, et depuis quel pays ? C’est la base de l’art. 9 comme de l’art. 16 LPD.
- Regardez qui donne les instructions. Si un développeur externe reçoit ses tâches d’un membre de votre équipe dans votre outil de suivi, réorganisez la relation autour de livrables avant qu’un litige ne le fasse pour vous.
Sources primaires
- LDA, RS 231.1, Fedlex, état le 1er avril 2020 — art. 2 al. 3, 6, 11, 16, 17.
- LPD, RS 235.1, Fedlex, état le 1er septembre 2023 — art. 9, 16, 17.
- LSE, RS 823.11, Fedlex, état le 1er janvier 2024 — art. 12, 13, 19, 20, 39.
- LDIP, RS 291 — art. 116, 117, 122 (voir l’avertissement).
- Code des obligations, RS 220 — art. 363 ss, 394 ss et 398 s. (voir l’avertissement).
- Convention de Lugano, RS 0.275.12 ; Convention de New York de 1958 sur les sentences arbitrales étrangères, RS 0.277.12 (voir l’avertissement).
Avertissement — La FVN est une fédération professionnelle, pas une étude d’avocats. Ce texte est un repère de gestion, non un avis de droit.
État des textes consultés sur Fedlex : LDA au 1er avril 2020, LPD au 1er septembre 2023, LSE au 1er janvier 2024. La liste des versions n’y étant pas consultable sans JavaScript, nous n’avons pas pu confirmer qu’aucune modification de la LDA n’est entrée en vigueur depuis avril 2020.
Ce qui n’a pas pu être vérifié dans sa version officielle : les art. 116, 117 et 122 LDIP — le fichier Fedlex de la LDIP est tronqué avant l’art. 110 par l’outil de consultation utilisé ; ces trois dispositions sont reformulées ici, non citées entre guillemets. Même réserve pour les art. 363 ss et 398 s. CO, le fichier du Code des obligations étant tronqué vers l’art. 190. Nous n’avons pu ouvrir ni la Convention de Lugano (RS 0.275.12) ni la Convention de New York (RS 0.277.12) : la liste des États parties et l’étendue de leurs effets doivent être vérifiées à la source avant toute conclusion sur un pays donné. Enfin, les Directives et commentaires du SECO sur la LSE n’ont pas été consultés : la portée territoriale de l’art. 12 al. 2 LSE lorsque le développeur ne se rend jamais en Suisse n’est pas tranchée ici.
Pour un contrat transfrontalier, une clause de cession ou une question de location de services, adressez-vous à un mandataire qualifié ou, pour la LSE, à la DGEM et au SECO.
