La perte de capital oblige à agir, seul le surendettement mène au juge

TLDR: Le Code des obligations distingue la menace d’insolvabilité, la perte de capital et le surendettement ; chacune se lit dans un document différent et seul le surendettement mène devant le juge.

Trois situations, trois documents, trois obligations

Depuis la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1er janvier 2023, le Code des obligations (CO) traite séparément le manque de liquidités, l’érosion des fonds propres et l’insuffisance d’actifs. La menace d’insolvabilité se lit dans le plan de trésorerie. La perte de capital se constate dans les derniers comptes annuels : une société à responsabilité limitée (Sàrl) au capital de 20 000 francs y entre avec moins de 10 000 francs de fonds propres. Le surendettement impose des comptes intermédiaires révisés, puis l’avis au tribunal, sauf postposition de créances suffisante ou perspective sérieuse d’assainissement dans les 90 jours. Ces règles valent par analogie pour la Sàrl (art. 820 CO).

Situation	Ce que dit la loi	Où la lire	Ce que le conseil doit faire
Menace d’insolvabilité art. 725 CO	La société « risque de devenir insolvable »	Plan de trésorerie : encaissements attendus face aux échéances	Mesures pour garantir la solvabilité ; au besoin assainissement ; le cas échéant, sursis concordataire
Perte de capital art. 725a CO	Actifs moins dettes < ½ × (capital + réserve légale issue du capital + réserve légale issue du bénéfice non remboursables)	Derniers comptes annuels, rubrique « capitaux propres » de l’art. 959a al. 2 ch. 3 CO	Mesures pour mettre fin à la perte ; contrôle restreint par un réviseur agréé en l’absence d’organe de révision
Surendettement art. 725b CO	« Raisons sérieuses » d’admettre que les dettes ne sont plus couvertes par les actifs	Comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation, vérifiés	Avis au tribunal, sauf postposition suffisante ou assainissement possible dans les 90 jours

Les trois articles se terminent par la même exigence : le conseil d’administration agit « avec célérité », et aux art. 725a et 725b CO l’organe de révision ou le réviseur agréé agissent de même.

La menace d’insolvabilité se lit dans le plan de trésorerie

Dans sa teneur en vigueur depuis 2023, l’art. 725 CO crée un devoir de surveillance permanent :

« ¹ Le conseil d’administration surveille la solvabilité de la société. ² Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d’administration prend des mesures visant à garantir sa solvabilité. Au besoin, il prend des mesures supplémentaires afin d’assainir la société ou propose de telles mesures à l’assemblée générale, pour autant qu’elles relèvent de la compétence de cette dernière. Le cas échéant, il dépose une demande de sursis concordataire. ³ Le conseil d’administration agit avec célérité. »

Une société peut être rentable et insolvable. Un éditeur de logiciel vendu par abonnement (SaaS) qui facture annuellement en janvier et paie ses salaires chaque mois présente, en novembre, un bilan sain et une caisse vide. Une startup déficitaire qui vient de lever des fonds reste solvable pour dix-huit mois. La date à laquelle l’argent manquera figure dans le plan de trésorerie, et dans ce seul document.

Ce plan est aussi une obligation d’organisation. L’art. 716a al. 1 ch. 3 CO range parmi les attributions intransmissibles du conseil le fait de « fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société » ; l’art. 810 al. 2 ch. 3 CO confie la même tâche aux gérants d’une Sàrl. Et lorsqu’une procédure concordataire devient nécessaire, l’art. 293 let. a de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) demande au débiteur « un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie ou d’autres documents présentant l’état actuel et futur de son patrimoine, de ses résultats ou de ses revenus ainsi qu’un plan d’assainissement provisoire ». La société qui tient déjà un plan de trésorerie glissant, mis à jour chaque mois depuis son outil comptable, dispose ainsi d’une pièce directement utilisable dans cette requête.

La perte de capital se calcule à partir des comptes annuels

« ¹ Lorsqu’il ressort des derniers comptes annuels que les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires, le conseil d’administration prend des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital. Au besoin, il prend d’autres mesures d’assainissement ou en propose à l’assemblée générale, pour autant qu’elles relèvent de la compétence de cette dernière. » (art. 725a al. 1 CO)

Le déclencheur, ce sont les derniers comptes annuels. La perte de capital apparaît donc à la clôture, au moment où la fiduciaire présente le bilan. Le calcul repose sur la rubrique « capitaux propres » que l’art. 959a al. 2 ch. 3 CO impose à tout bilan : capital social, réserve légale issue du capital, réserve légale issue du bénéfice, réserves facultatives, propres parts, résultat reporté et résultat de l’exercice. Les trois premières lignes forment la base ; le total des fonds propres se compare à la moitié de cette base.

La révision redevient obligatoire l’année de la perte

L’al. 2 de l’art. 725a CO s’adresse aux sociétés qui ont renoncé au contrôle restreint :

« Les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l’assemblée générale si la société n’a pas d’organe de révision. Le conseil d’administration nomme le réviseur agréé. »

Une Sàrl ou une société anonyme (SA) qui a choisi l’opting-out, présenté dans l’article Sàrl ou SA, choisir la forme juridique de sa startup tech en 2026, mandate donc un réviseur agréé l’année où ses fonds propres passent sous le seuil, avant l’approbation des comptes. Cette approbation reste due dans les six mois qui suivent la clôture (art. 699 al. 2 CO pour la SA, art. 805 al. 2 CO pour la Sàrl). L’obligation de révision s’éteint lorsque le conseil dépose une demande de sursis concordataire (art. 725a al. 3 CO).

Les mesures qui mettent fin à une perte de capital

La loi exige des mesures « propres à mettre un terme à la perte de capital » et laisse au conseil le choix des moyens. Elles agissent sur l’un des deux côtés du calcul. Pour augmenter les fonds propres : augmentation de capital, apport à fonds perdu des associés, conversion en capital d’un prêt d’associé ou d’un prêt convertible. Pour réduire la perte future : baisse des charges, renégociation des contrats, abandon d’une ligne de produit. Un prêt d’associé reste une dette tant qu’il est inscrit au passif : il apporte de la trésorerie et laisse les fonds propres inchangés.

Le surendettement est le seul des trois qui conduit devant le juge

L’art. 725b CO se déclenche dès qu’un doute fondé apparaît, à tout moment de l’exercice :

« ¹ S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs, le conseil d’administration établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation. Il peut être renoncé à l’établissement de comptes intermédiaires à la valeur de liquidation lorsque la poursuite de l’exploitation est envisagée et que les comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation ne présentent pas de surendettement. L’établissement de comptes intermédiaires à la valeur de liquidation est suffisant lorsque la poursuite de l’exploitation n’est plus envisagée. »

Les comptes intermédiaires sont vérifiés par l’organe de révision ou, à défaut, par un réviseur agréé que le conseil nomme (al. 2). Dans une société sans organe de révision, ce réviseur agréé procède aussi aux avis obligatoires qui incombent à l’organe de révision chargé du contrôle restreint (al. 5). S’il ressort des deux comptes intermédiaires que la société est surendettée, « le conseil d’administration en avise le tribunal. Celui-ci déclare la faillite ou procède conformément à l’art. 173a » LP (al. 3) : le juge peut alors ajourner la faillite lorsqu’un assainissement ou un concordat paraît possible. Dans le canton de Vaud, faillites et concordats relèvent du président du tribunal d’arrondissement : Broye et Nord vaudois, Est vaudois, La Côte ou Lausanne, selon le siège de la société.

Les deux exceptions qui évitent l’avis au tribunal

L’al. 4 dispense le conseil d’aviser le tribunal dans deux cas, et seulement deux :

« 1. si des créanciers ajournent des créances et acceptent qu’elles soient placées à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de l’insuffisance de l’actif, pour autant que la postposition porte également sur les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement ; 2. aussi longtemps qu’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, et que l’exécution des créances ne s’en trouve pas davantage compromise. »

La postposition s’adresse aux créanciers proches de la société : fondateurs, associés prêteurs, porteurs de prêts convertibles. Elle couvre l’insuffisance d’actif en totalité, intérêts compris, faute de quoi elle reste sans effet sur l’obligation d’aviser : une postposition de 50 000 francs face à une insuffisance de 95 000 francs laisse l’avis au tribunal intact. Les 90 jours sont un plafond, accordé seulement si l’assainissement est sérieusement envisageable et si les créanciers restent aussi bien protégés pendant ce délai.

Pourquoi l’écart se creuse à la valeur de liquidation

Dans une société numérique, l’actif le plus fragile est souvent celui qui a coûté le plus cher : les frais de développement portés au bilan. À la valeur d’exploitation, ils valent ce que le produit rapportera ; à la valeur de liquidation, ils valent ce qu’un tiers paierait pour un code qu’il reprendrait sans l’équipe qui l’a écrit. Les créances clients et la trésorerie résistent ; le logiciel activé peut fondre. Le passif reste stable : un abonnement annuel encaissé d’avance figure parmi les passifs de régularisation (art. 959a al. 2 ch. 1 let. d CO) tant que la prestation reste due au client.

L’art. 725c CO autorise une réévaluation pour combler un surendettement ou une perte de capital, et la réserve aux « immeubles ou les participations dont la valeur réelle dépasse le prix d’acquisition ou le coût de revient », avec attestation écrite d’un réviseur. Un logiciel, une marque ou une base de clients restent hors de ce périmètre.

Un exemple chiffré, du bilan annuel à l’avis évité

Une Sàrl fictive, capital social 20 000 francs, sans réserves légales. Le fondateur lui a prêté 120 000 francs. Le seuil de l’art. 725a CO est la moitié de 20 000 francs, soit 10 000 francs de fonds propres.

Étape	Actifs	Dettes	Actifs moins dettes	Constat
Comptes annuels au 31.12	210 000	202 000	8 000	Perte de capital : 8 000 < 10 000 (art. 725a CO)
Comptes intermédiaires en mai, valeur d’exploitation	150 000, dont 60 000 de développement activé	185 000	−35 000	Surendettement : comptes à la valeur de liquidation obligatoires (art. 725b al. 1 CO)
Comptes intermédiaires en mai, valeur de liquidation	90 000, développement à zéro	185 000	−95 000	Insuffisance à couvrir : 95 000
Postposition du prêt du fondateur	90 000	185 000, dont 120 000 postposés	−95 000	120 000 ≥ 95 000 : avis au tribunal évité, si la postposition couvre aussi les intérêts (art. 725b al. 4 ch. 1 CO)

Le prêt du fondateur a laissé subsister la perte de capital de décembre, parce qu’il restait une dette ; il a évité l’avis au tribunal en mai, parce qu’il a été postposé. L’exemple retient prudemment l’insuffisance à la valeur de liquidation comme montant à couvrir ; lorsque la poursuite de l’exploitation reste envisagée, le référentiel à retenir mérite l’avis de l’organe de révision. La postposition tient la société à l’écart du tribunal ; la perte de capital et la trésorerie appellent leurs propres mesures.

Le sursis concordataire donne du temps, avec une publicité modulable

Les art. 725 et 725a CO renvoient tous deux au sursis concordataire. La procédure de la LP apporte trois éléments qui manquent à une négociation privée :

• Un délai. Le juge du concordat « accorde sans délai un sursis provisoire » ; sa durée « ne peut dépasser quatre mois », prolongeable de quatre mois au plus (art. 293a al. 1 et 2 LP). Le sursis définitif dure de quatre à six mois (art. 294 al. 1 LP), prolongeable jusqu’à douze mois et, « dans les cas particulièrement complexes, jusqu’à 24 mois » (art. 295b al. 1 LP).
• Une protection. « Aucune poursuite ne peut être exercée contre le débiteur pendant la durée du sursis », sous réserve des poursuites en réalisation de gage immobilier (art. 297 al. 1 LP).
• Une discrétion possible. Sur requête, le sursis provisoire peut rester confidentiel jusqu’à son échéance, si la protection des tiers est garantie ; un commissaire provisoire est alors désigné (art. 293c al. 2 LP). Pour une société dont les clients signent des contrats pluriannuels, cette option compte.

Le juge prononce d’office la faillite « s’il n’existe manifestement aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat » (art. 293a al. 3 LP). La requête s’accompagne donc d’un plan d’assainissement crédible.

Sàrl et SA suivent les mêmes règles

L’art. 820 CO l’énonce en une phrase : « Les dispositions du droit de la société anonyme régissant la menace d’insolvabilité, la perte de capital et le surendettement ainsi que la réévaluation des immeubles et des participations sont applicables par analogie. » Dans une Sàrl, ces devoirs reviennent aux gérants, et le capital social remplace le capital-actions. L’art. 810 al. 2 ch. 7 CO range parmi leurs attributions intransmissibles le fait de « déposer une demande de sursis concordataire et aviser le tribunal en cas de surendettement ».

Ce qui engage personnellement les administrateurs

L’art. 754 al. 1 CO rend les administrateurs et « toutes les personnes qui s’occupent de la gestion » responsables envers la société, « de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs ». Aviser le tribunal fait partie des attributions intransmissibles de l’art. 716a al. 1 ch. 7 CO : la décision reste au conseil, même lorsque le directeur financier ou la fiduciaire prépare les comptes. Le risque concret porte sur le dommage subi par les créanciers pendant la période où la société a continué d’opérer alors que l’avis était dû.

Six réflexes de prévention, répartis entre les acteurs

Le conseil d’administration ou les gérants portent trois réflexes. Le premier consiste à tenir un plan de trésorerie glissant sur au moins douze mois, mis à jour chaque mois depuis l’outil comptable, avec les échéances fiscales et sociales : c’est l’instrument qui révèle une menace d’insolvabilité et qui nourrit une éventuelle requête au sens de l’art. 293 LP. Le deuxième consiste à calculer une fois pour toutes le seuil de l’art. 725a CO, à l’inscrire au procès-verbal et à y comparer chaque bouclement trimestriel. Le troisième consiste à consigner chaque décision : constat, mesures arrêtées, échéance de réexamen. Ce procès-verbal établit, le jour venu, que le conseil a agi avec célérité.

La fiduciaire et l’organe de révision interviennent sur deux points. Ils documentent la valeur de liquidation du développement activé, en retenant zéro lorsque la valeur du logiciel sans l’équipe reste impossible à chiffrer. Et, pour une société en opting-out, le réviseur agréé est identifié à l’avance, puisque l’art. 725a al. 2 CO l’imposera l’année de la perte de capital, dans le délai d’approbation des comptes.

Le fondateur ou l’associé prêteur prépare la postposition avant le besoin. Le contrat de prêt d’associé ou de prêt convertible peut prévoir l’engagement de signer une déclaration de postposition, intérêts compris, à la première demande du conseil.

Les aides publiques peuvent accompagner un plan d’assainissement ; le panorama des aides vaudoises publié par la Fédération vaudoise du numérique les recense, cautionnement compris. Le traitement fiscal des pertes est présenté dans l’article Ce que paie vraiment une société numérique vaudoise.

Sources primaires

1. Code des obligations, Recueil systématique (RS) 220 : art. 699, 716a, 725, 725a, 725b, 725c, 754, 805, 810, 820 et 959a (al. 2 ch. 1 let. d et ch. 3), version consolidée lue sur Fedlex le 1er octobre 2026 ; art. 725 à 725c dans leur teneur selon la loi fédérale du 19 juin 2020 (droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janvier 2023, Recueil officiel (RO) 2020 4005. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr
2. Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1 : art. 173a, 293, 293a, 293c, 294, 295b et 297, version consolidée lue sur Fedlex le 1er octobre 2026. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/11/529_488_529/fr
3. Ordre judiciaire vaudois, « Tribunaux d’arrondissement » : compétence du président en matière de faillites et de concordats. https://www.vd.ch/ojv/tribunaux-darrondissement

Avertissement : la Fédération vaudoise du numérique (FVN) est une fédération professionnelle et ce texte est une information générale arrêtée au 1er octobre 2026, distincte d’un conseil juridique ou comptable. L’exemple chiffré est fictif et simplifié. La FVN signale les points qu’elle n’a pas vérifiés : (1) la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la notion de « raisons sérieuses », sur le référentiel de calcul de l’insuffisance couverte par la postposition et sur la responsabilité des administrateurs pour aggravation du surendettement ; (2) les modèles de déclaration de postposition et leur traitement par les tribunaux vaudois ; (3) la répartition des communes entre les quatre arrondissements vaudois, à vérifier sur vd.ch selon le siège ; (4) les règles propres aux coopératives et aux sociétés soumises à une surveillance prudentielle. En cas de doute sur la solvabilité ou les fonds propres, l’organe de révision, une fiduciaire ou un avocat sont les interlocuteurs à consulter sans attendre.